32所法国高校组团拓展中国东北地区生源

［57］但在本体论意义上，意识形态是围绕特定价值观的观念体系。

利益演变成权利除了需要利益类型化的技术处理外，这种构成权利内容的利益本身也必须达到权利化保护的要求，因为民法权利只保护足够重要的民事利益。[49]另一方面，从法律条文看，我国宪法多从积极角度强调国家对基本权利的保护义务，未能意识到国家的消极不作为也是基本权利保护的最重要内容。

主动地位派生出参政权即选举权和被选举权等政治权利。《德国基本法》的基本权利条款作为客观法秩序制约法官的解释活动，法官在对《德国民法典》第823条第一款中的其他权利（具有一般条款性质）进行解释所产生的一般人格权是基本权利间接第三人效力作用的结果。一方面，由于理念的差异，我国宪法对社会契约论持否定态度，不强调个人利益与国家利益的对立和对公权力的限制，相反，更主张国家、社会和个人利益的一致性，因此基本权利制约公权力的防御功能并未受到应有的关注。笔者赞成人格权单独成编，限于文章篇幅和本文主旨，在此不展开论述。一方面，维持二者之间的界限是宪法权利的性质所决定的。

因此，发挥基本权利间接第三人效力的国家机关是司法机关，作用方式是对民法中的一般权利条款进行解释，而这种解释则必须体现基本权利所确立的客观价值秩序。（3）人格权民法化是基本权利客观法属性的要求。具体而言，行政程序将朝着以下的方向变革：程序价值的兼容并包、主体结构的伙伴化、程序风格的交往理性化以及程序表达的论辩规则化。

(四)行政程序表达的论辩规则化 行政程序风格及内容的交往理性化常常以交涉论辩的形式表现。如公正和效率，常列为行政程序法的目标模式予以讨论。程序具有作茧自缚的效应，具体来说，是指人们一旦参与到程序中去，除非程序的进行明显不公正，就很难抗拒程序所带来的后果(季卫东，1993：89)。不过，这并不否认本文论题的价值，无论是传统行政程序还是合作行政背景下的行政程序，无论是总论性、一般性的行政程序还是地方化、部门化的行政程序，它们之间仍是共生共存、相互交融的关系，尚不存在替代与排斥的可能。

合作式行政程序的完善有利于规制公私合作中公权力的滥用，提升公共服务的质量与水平。不过，在以私法方式执行直接行政任务时，行政机关仍然受特定公法原则和规则的约束(受管辖权规则，行政活动的一般原则、基本权利约束等)。

三、合作行政背景下行政程序的变革方向 (一)行政程序多元价值的兼容性 传统行政程序以权利保护和权力管控为其使命，就其价值指向而言，充满浓厚的程序工具主义意味。(四)程序参与主体在协商程序中的积极义务 传统行政程序本身是为防御行政权滥用设置的，因而相对于行政程序主导者行政机关来说，其他程序参与主体多是被动接收程序的来临，而合作行政背景下的行政程序各方主体处于共生状态，在追求公益的基础上实现合作共赢，因此更强调各程序参与主体的积极性，尤其是对于相对人的积极义务。在合作行政背景下，新行政程序观念尤其强调：一是参与主体程序意识的培养，行政程序中其他程序参与主体能否积极协助程序的开展，需要具备主体性认同的意识、互负真诚义务的意识、辩驳的意识和选择的意识等等，这将会为行政程序大大减负，也利于拓展交涉的深度与广度。相对方也不可以论辩之名，发泄私愤，阻断程序，需有的放矢针对问题焦点竭力辩驳。

在合作行政背景下，行政程序要有效规范私人行为，主要需要解决下面几个问题：第一，私人主体承担行政任务时是否取得行政主体的地位？第二，行政主体通过何种程序监督私人主体履行行政任务？第三，正当法律程序是否严格适用于私人主体承担行政任务的行为？ 在德国，给付行政和引导行政领域只要没有法律规定或者事实理由反对，行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动。而由于私人主体的加入，合作行政下行政程序由线型模式演进为网状结构，在这一伙伴型程序结构之中，各主体间意志的传递以交互式进行，公部门与私人主体分享权威，共同完成治理使命。(施密特·阿斯曼，2012：98)因此，行政行为的合法性是可接受性的前提，但是可接受性又是超越合法性而追求行政正确性的因素。(廖义铭，2004：168)进一步来说，这种反思性行政法主张一种有别于传统‘行政控权式及‘市场主导型的行政法制度而设计的第三条道路选择。

既有的行政程序法研究经验表明，行政程序法治的发展离不开部门行政领域程序需求的复杂性与多样性。基于此，未来在制定统一的中国行政程序法时，在制度选择上需要强化对私人主体承担行政任务的程序规范，重视重大行政决策中的协商式治理，注重合作式行政程序的设计与推广以及程序参与主体在协商程序中的积极义务。

对于传统行政程序来说，无论是在秩序行政时期还是在给付行政时期，均明显具有浓厚的对抗性色彩。但仍可在监督市场评估机制、政府信息决定告知、政府责任与私人责任衔接等方面优化[1]。

在伙伴式的程序主体结构模式中行政机关和私人行动者通过行政程序本身来制定规则和标准、收集信息、分配资源、研究计划，指导目标、策略性执行，公与私的合作等。内生于交往理性下的行政程序，与其说是控制裁量权，倒不如说是创建了一个沟通交往的平台，这一平台致力于追求在裁量范围内寻找横轴上那个最佳结合点，行政行为不再是行政机关的单方意志决定，而是在多方利益主体沟通妥协下的产物。(陈军，2013：126-127)实际上并不局限于此，国外行政程序发展近来出现对信息尤其是地方性知识重视的趋势，以公众参与的程序建制为例，假如在行政行为的某个阶段作出决策需要大量的地方性知识，此时如何保障决策获得更多的信息应当被优先考虑，因而在选择与该目标相匹配的参与时机、参与形式、参与范围和参与密度等公众参与程序机制时就需要更多地考量决策信息获取的便利性、成本与合法性。论辩规则化则为程序各方主体在交往平台空间中提供了行为准则。在哈贝马斯看来，现代的合法性的最大特点既不是某种抽象的价值，也不是预定的个人意志，而是通过反思性的对话、辩论与商谈的话语过程来获得合法性，这种合法性是承认的合法性，也可以称为程序主义的合法性。在我国，私人主体承担行政任务的重要方式之一便是参与至政府购买公共服务领域中去，财政部等部门制定的《政府购买服务管理办法(暂行)》第四章规定了购买方式及程序的具体内容，其中第21条规定：承接主体应当按合同履行提供服务的义务，认真组织实施服务项目，按时完成服务项目任务，保证服务数量、质量和效果，主动接受有关部门、服务对象及社会监督，严禁转包行为。

相比于传统行政程序，行政相对人的主体性和人格尊严在行政程序中得到了极大地张扬，行政程序再也不是依靠行政机关一言堂式的专断进行推进。在实践中，公私部门常常通过特许经营、行政委托、合同外包、专家参与、行政助手和补助等形式实现行政任务，这些类型的公私合作活动在内容和形式上错综复杂，但在理论上大致可分为契约形式的正式合作行政行为和以指导、单方允诺、君子协议等为代表的非正式合作行政行为。

有学者认为合作式行政行为的程序在实践中通常表现为行政机关将行政决定上的各种先前调查工作交给私人来做。因此，有规则的论辩是辩驳程序的魅力所在，论辩的规则化是约束论辩使之可控的必然要求。

可以明确的是，在合作行政疆域上生长而成的新型行政程序，因其契合现代行政程序的发展规律从而具有强大的生命力，也必将反哺新行政法的变革与合作行政的发展。关于规则化需要把握两个维度：一是各类型行政程序具体论辩规则的差异性，行政立法程序中的论辩机制与一般行政执法中的论辩程序机制需分别设计，前者偏重论辩中的质量与严格性，后者偏重论辩中的直接互动与信息收集。

二、合作理念下行政程序的基础及其意义 (一)合作理念下行政程序的基础 1.从代议民主到协商民主 从依法行政的正当性来讲，民主无疑是其中一块不可动摇的基石。(季卫东，2014：18)其实，这仅仅是基于程序参与主体的角度进行程序优化的方向，实际上整个程序系统除了前述沟通平台以及激励机制，也需要从程序过程统一性角度来思考，包括如何在程序框架下为多元价值寻求共识。(季卫东，2014：18)如果说合作行政的经济学基础包括受热捧的公共选择理论，那么合作行政背景下行政程序的变革方向则是对这种选择的延续，一个高效的沟通平台需要合理分配一个行政决定的作出需要的信息、事实、资料等要素的举证责任并保障其真实性，因此如何让程序参与主体互负真诚义务，也是程序维持稳定有序的关键。如在我国《反垄断法》四十五条规定的反垄断和解制度中[4]，最终反垄断和解程序能否顺利进行乃至最后达成反垄断和解协议，都必须依赖于被调查的经营者在调查程序中的消除垄断行为后果的积极行为。

在我国，行政合同被排除在《合同法》的适用范围之外，加之统一的行政程序法迟迟未能出台，所以我国关于行政合同的规定主要散见于相关单行法之中。(陈新民，2001：13)与行政契约相比，非正式合作行政行为更加灵活、更富有弹性，双方合作关系能否形成完全取决于行政机关或私人部门的单方面允诺或者君子协议。

走向 一、合作行政的兴起及对传统行政程序法的冲击 国家与其国民之间的关系是广义行政法规范的对象，因此，只要国家与其国民之间的关系发生变迁，行政法体系也就必须做出相应变革(陈爱娥，2005：5)。在程序发展史上，程序工具论逐渐让位于程序独立价值论后，对于程序独立价值的考验促使程序的主体性地位获得认可，藉由程序主体性地位的认可，为交往理性提供了一个开放、无压制的生长环境，充分调动程序参与者的表达欲望。

正因为看到了传统行政程序的不足，基于平权型法律关系的协商型行政程序建制大量涌现，如美国的行政立法协商程序(也被形象地称之为管理式谈判)，成为一种替代以通告——评论为特征的传统行政立法程序的备选机制。在合作行政背景下的公私关系中，行政相对人不再是只顾追求私人利益的被管制客体，同样可以成为分享行政职权和分担行政任务的主体。

以私法的方式完成行政任务也并不鲜见，契约也不仅仅是私法园地的一株奇葩。[2]如《环境影响评价法》第11条第2款规定：编制机关应当认真考虑有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见，并应当在报送审查的环境影响报告书中附具对意见采纳或者不采纳的说明。第二，程序的回应性建制。然而，本质上其仍然以协商民主为理论基础，因为协商民主理念的引入，改变了税务机关与纳税人之间的命令与服从的关系模式，树立了协商式行政的新机制。

因为在行政任务的两端，也即行政机关与行政相对人之间，行政机关仍然把持着行政任务的主导权，为了保障处于弱势地位的相对人不受行政机关的侵害，透过行政程序对行政权力的运行施加控制就成为重要的手段之一。文章来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。

面对合作行政这种行政国家的新面貌，我们必须通过一系列的行政法技术予以应对，行政程序显然是应对这一新面貌的重要技术之一。合作式行政程序的样态较多，其运行结果通常表现为行政合同[3]。

但是论辩也并不是各方自说自话，而是在充分围绕信息、证据与资料的前提下，严格合理论证、逻辑推导，发现焦点，达致对话协商与法律适用。合作行政下公私之间合作形式的多样化，涌现出大量的各种不同于传统单方行政行为的合作行政行为，由此出现大量正式或非正式的合作行政程序。

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